Maria de Fátima Ribeiro: "A pandemia Covid-19 e o Direito da Insolvência"

As medidas tomadas, um pouco por todo o mundo, para controlo da pandemia Covid-19 trouxeram consequências graves para as empresas, em quase todos os sectores de actividade. Por um lado, provocaram a redução drástica do volume de negócios, durante um período de tempo significativo. Por outro lado, comprometeram, por período ainda indeterminado, uma visão prospectiva do mercado. Esta situação atirou para uma situação pontual de insolvência muitas empresas que, em situação normal, não teriam hoje qualquer problema de solvabilidade – e que, ao que tudo indica, estarão em condições de recuperar, assim que as condições o permitam.

Com o objectivo de evitar a precipitação dessas empresas para um processo de insolvência nestas circunstâncias, é necessária a intervenção do legislador, sobretudo ponderando alguns aspectos fundamentais: não obrigar agora os administradores do devedor a apresentarem a sociedade à insolvência na situação de incapacidade de pagamentos, a fim de evitarem a sua responsabilidade pessoal em virtude da eventual qualificação da insolvência como culposa; não sujeitar nesta fase a empresa ao risco de ver um credor requerer a declaração da sua insolvência; proteger os empréstimos entretanto concedidos pelos sócios (entre outros) da subordinação, bem como subtrair o respectivo reembolso a uma futura resolução em benefício da massa insolvente, caso todos os esforços para recuperar a empresa venham afinal a ser frustrados; flexibilizar o recurso da empresa devedora a mecanismos pré-insolvenciais, ainda que a sua situação actual possa ser reconduzida a uma situação de insolvência, à luz dos critérios vigentes.

Todavia, é também mister assegurar que o recurso a estas (e outras) medidas não é usado por empresas cuja insolvência já existia antes da crise gerada pela pandemia e por aquelas relativamente às quais não exista já qualquer perspectiva de recuperação, independentemente do que tenha causado essa situação. De outro modo, estar-se-á a manter no mercado empresas actual e futuramente impossibilitadas de cumprirem as respectivas obrigações, absorvendo recursos necessários para apoiar empresas com possibilidades reais de sobrevivência; e, sobretudo, sujeitar-se-ão estas outras empresas que com aquelas se relacionam aos efeitos nefastos desses inevitáveis incumprimentos.

Entretanto, analisando hoje a actividade legislativa nesta matéria em Portugal, verificamos que ela é claramente insuficiente, sobretudo quando comparada com exemplos como o espanhol e o alemão, que tanta influência tiveram (e têm tido) na legislação insolvencial portuguesa.

Neste âmbito, pela Lei n.o 4-A, de 6 de Abril de 2020, estabeleceu-se apenas que fica suspenso o prazo de apresentação do devedor à insolvência, previsto no n.o 1 do artigo 18.o do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Esta é uma medida importante: nos termos dessa norma, na insolvência actual, impende sobre o órgão de administração ou qualquer um dos administradores da empresa insolvente, especificamente quando esta se encontre impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, o dever de apresentação da empresa à insolvência nos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação (ou à data em que ela deveria ter sido conhecida), sob pena de se presumir a existência de culpa grave para o efeito de qualificação da insolvência como culposa, com todas as consequências (nomeadamente, ao nível da responsabilidade desses administradores) que isso pode implicar.

Por força desta intervenção legislativa, o referido prazo de 30 dias fica suspenso, pelo que administradores e gerentes deixam de estar pressionados para uma eventual apresentação precipitada da empresa à insolvência sempre que ela se encontre impossibilitada, por razões conjunturais, de cumprir as suas obrigações vencidas. Tratando-se de uma suspensão, este prazo continuará a correr assim que a lei seja revogada (sendo certo que se trata assumidamente de medidas excepcionais e temporárias).

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